知恒释疑 线上数字商品抽奖涉开设赌场罪的刑事
2025-11-27 15:36 • By 火必
赌博行为区别于正常的商品交易，其核心在于对射幸经济利益的追求。这种追求围绕两大关键特征展开：一是射幸性，二是经济利益（财物）。
首先，关于射幸性，是指结果具有高度的不确定性或偶然性，胜负不取决于参与者的技能或专业知识，而是依赖于偶然的事件（概率），无法在事前预知。尽管某些活动被认为需要运用技术和博弈策略（如麻将或德州扑克），但其最终的胜负结果仍依赖偶然的概率，即不可消除的射幸性。
其次，赌博行为的客体必须是“财物”，即金钱或其他有价值的有形物品。在网络赌博中，2005年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已经将“财物”概念扩大化。网络赌博中的“点数”“筹码”或“积分”被视为与现实赌博中的筹码具有同等性质，用于计算真实的投注数额和赢取数额。
《刑法》意义上的赌场，以资金流是否可以闭合循环（也就是财物能否变现）为核心认定标准，所谓资金闭合，是指玩家投入的资金或投注物，能够通过某种方式转化为一般市场流通的货币，实现资金的回流。
以线上购买盲盒这种行为作为例子，其外表呈现为实物抽奖，目前已经有司法观点认为，玩家参与活动是以损失较小投注本金的风险获取更高价值商品的“以小博大”行为。即使奖品是实体商品，如果该商品本身具有较高的市场流通性和溢价性，可随时变现，它仍然应当被评价为赌博中的“财物”。【参见杨欣怡：《“盲盒类”涉赌经营行为入罪探析》，载《中国检察官》杂志2025年7月（经典案例版）】
而且，资金流闭合循环的构成不依赖于平台自身提供将商品兑付成资金的渠道。如果玩家可以利用第三方交易平台或公开市场将高价值的奖励物出售变现，法律上也会认定资金回流已经实现。这意味着，只要平台提供的奖品具备高流通性和溢价性，平台的商业模式就已经满足了《刑法》意义上赌场的“财物”和“资金闭合”的要求，平台不能以“不提供兑现服务”作为绝对免责理由。
合法商业抽奖，例如盲盒经营活动，只是一种特殊的商品销售模式，本质是基于消费者对商品的需求和对未知商品的好奇心理，通过随机抽取的方式进行商品交易。其盈利点主要通过商品本身的合理进销差价获利，而非通过系统性地收取一定比例的玩家投注资金（抽水）。
在传统的非法赌博平台（例如线下转转麻将、线上）中，平台充当了“庄家”的角色，是游戏规则的制定者和结果的掌控者。这种模式下，经营者通过赚取“全体玩家”下单投注总金额的一定比例牟利，本质上是一种稳赚不赔的系统性获利。这种盈利机制不符合正常商品交易中风险与收益并存的规律。
综合来看，如果平台仅收取与玩家输赢结果无关的固定服务费或符合金融市场一般规律的手续费，则风险较低。但若平台通过控制概率，赚取玩家下单总金额与中奖可得商品价值之间的差价牟利，这种稳赚不赔的机制则被视为系统性“抽水”，平台即具备了“庄家”的角色，极易被认定为开设赌场。
线上抽奖活动要实现合法化经营，必须证明其盈利来源是基于商品本身的合理进销差价或固定服务费，而非通过控制概率实现稳赚不赔的系统性获利（抽水）。
对于有实体商品的线上抽奖平台（例如线上盲盒抽奖），这类活动主要受《消费者权益保护法》和2023年市场监管总局出台的《盲盒经营行为规范指引（试行）》等行政法规约束。其合规的基本原则在于信息透明、公平交易以及商品不能流入二级市场做金融化炒作。如果商品本身具有高流通性和高溢价性，能够随时变现，那么商品就可以转化为可兑付的赌资，平台有可能被认定为《刑法》意义上的赌场。
对于没有实体商品的虚拟/数字商品抽奖平台（例如网络游戏抽奖）这类活动主要受网络游戏管理和文化行政部门（如国家新闻出版署/文化和旅游部）的严格监管。合规重点在于金融流转限制、强制概率公示以及未成年人防沉迷机制。由于虚拟道具，特别是那些可通过点数、积分或虚拟货币兑换的物品，极易被司法机关认定为与现实赌博中的筹码具有同等性质的“财物”。因此虚拟商品平台面临的刑事合规要求更为严苛。
此外，最重要的是平台的获利模式。在传统的赌博活动中，平台既是规则制定者，又是结果掌控者，通过赚取全体玩家投注总金额的一定比例牟利，这种模式被称为系统性“抽水”（Rake），平台稳赚不赔。一旦平台被认定具备这种稳赚不赔的“庄家”功能，就极易被认定为开设赌场。所以，平台的利润应清晰、透明地指向两个合法来源：一是合理的商品进销差价，即商品采购成本与销售价格（此处的销售价格是平摊每个商品的抽奖概率后得出的商品平均销售价）之间的差额。二是固定的、与抽奖结果无关的技术服务费。例如，支付通道手续费或固定比例的系统运维管理费，只要该费用与玩家的输赢结果或投注总额的百分比不挂钩，则风险较低。
最后，平台自身要严格禁止自己以及任何第三方机构的任何形式的变现服务。即严禁提供任何形式的商品、点数、筹码或虚拟资产的回购、兑付或变现服务。而且要杜绝第三方平台可以对自己平台的商品进行兑换，如果平台提供的奖品本身具有高流通性和高溢价性，玩家可以轻易利用第三方交易平台或公开市场将其出售变现，法律上仍会认定资金回流已经实现。
张楠楠知恒律师事务所管委会委员知恒全国刑事专业委员会主任深圳市律师协会商事犯罪辩护法律专业委员会副主任广东省律师协会职务犯罪辩护委员会委员深圳市优秀女律师张楠楠律师专注于刑事案件辩护、刑事合规、刑事风险防控等法律事务，主办过多起不予起诉、公安阶段撤案、取保候审、宣告缓刑案件。
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